Entendimento inicial
Por meio do Decreto nº 6.727/2009 foi revogada, entre outros, a alínea “f” do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, a qual previa que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição.
Desta forma, desde 13.01.2009, data de publicação do Decreto nº 6.727/2009, entendemos que não há mais qualquer base legal expressa que disponha sobre a não-incidência da contribuição previdenciária na parcela paga a título de aviso prévio indenizado. Contudo, também entendemos não ser pacífico que a referida verba deva ser considerada salário-de-contribuição, uma vez que existe a natureza indenizatória do aviso prévio quando não concedido e, nos termos da atual legislação previdenciária, as parcelas de caráter indenizatório não se sujeitam ao encargo previdenciário.
Assim, tendo em vista a controvérsia que se apresenta pela interpretação da atual legislação existente do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado, recomendamos que a empresa consulte antecipadamente o respectivo órgão regional competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a fim de certificar-se do procedimento correto a ser adotado na ocorrência da quitação da rescisão contratual, inclusive no caso da verba do avo proporcional do 13º salário decorrente da projeção do aviso prévio indenizado. Lembramos, ainda, que a solução definitiva da controvérsia sobre o assunto será dirimida pelo Poder Judiciário, quando adequadamente acionado.
Havendo qualquer manifestação oficial por parte dos órgãos competentes, voltaremos a informar.
II - Retrospectiva da legislação sobre o aviso prévio e comentários sobre as respectivas implicações previdenciárias
Para fins de conhecimento inicial sobre o instituto do aviso prévio, vale ressaltar que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal (CF/1988) estabelece que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, sendo no mínimo de 30 dias.
Até que referido dispositivo seja regulamentado, o aviso prévio é de 30 dias, salvo disposição mais benéfica prevista em documento coletivo de trabalho da respectiva categoria profissional.
O aviso prévio concedido pelo empregador possibilita ao empregado a procura de novo emprego. Caso o empregado peça demissão, a concessão do aviso por parte deste tem a finalidade de dar ao empregador a oportunidade de contratar outro empregado para o cargo.
Nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a qual traz as normas trabalhistas sobre o aviso prévio em seus arts. 487 a 491, há previsão de que, não havendo prazo estipulado, ou seja, geralmente nos contratos a prazo indeterminado, a parte que sem justo motivo quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua intenção, com a antecedência mínima de 30 dias.
Assim, a falta da concessão do aviso prévio pelo empregador dá ao empregado o direito ao salário correspondente ao prazo do aviso não concedido, a título de indenização, garantida sempre a integração do período ao tempo de serviço para todos os efeitos legais.
No que se refere à parcela de aviso prévio indenizado para fins de incidência ou não do encargo previdenciário, historicamente, observa-se que a questão é controvertida tanto na doutrina como na jurisprudência.
Por se tratar tipicamente de uma verba de natureza indenizatória, há uma forte corrente de entendimento que defende que sobre o aviso prévio indenizado não há incidência do encargo previdenciário.
Entretanto, para uma outra linha de entendimento, há uma expressiva corrente que considera correta a tese da incidência previdenciária sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado, sob o argumento de que o período correspondente a tal verba integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins legais, como previsto na CLT.
Note-se que, embora a CLT tenha previsão expressa em seu art. 487, § 1º de que a falta do aviso prévio garante ao empregado o recebimento dos salários correspondentes ao período do aviso com direito ao cômputo do período no seu tempo de serviço, seu art. 12 dispõe que os preceitos relativos ao regime do seguro social (INSS) são objeto de lei especial. Assim, apesar da disposição da CLT sobre o aviso prévio indenizado, a questão do encargo previdenciário sobre tal parcela é tema de legislação específica (basicamente, Lei nº 8.212/1991 e Decreto nº 3.048/1999), ou seja, embora a CLT possa determinar a integração de parcelas para fins trabalhistas e de tempo de serviço, não significa que a legislação previdenciária tenha que seguir o mesmo critério por aquela preconizado.
Feitas as considerações anteriores, passamos a analisar a implicação do aviso prévio indenizado com o encargo previdenciário, sob o ponto de vista da legislação pertinente.
Inicialmente, vale destacar que, partindo-se da Lei Maior, a CF/1988 traz a seguinte previsão em seu art. 195, incisos I, alínea “a” e II:
“Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
..............................................................................................................................................................................
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
.............................................................................................................................................................................”
Perante a Lei nº 8.212/1991 que trata da organização da Seguridade Social e institui o Plano de Custeio da Previdência Social, o inciso I do art. 28 define o que deve ser entendido por salário-de-contribuição para fins previdenciários.
Segundo o referido dispositivo legal, para o empregado e trabalhador avulso, salário-de-contribuição é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Lembramos que a mesma disposição acima se encontra prevista no inciso I do art. 214 do RPS, e no inciso I do art. 69 da Instrução Normativa SRP nº 3/2005, que dispõe sobre as normas gerais de tributação e arrecadação previdenciárias.
Diante da definição intrínseca do salário-de-contribuição anteriormente descrita, constata-se que a contribuição previdenciária incide sobre a contraprestação auferida decorrente do exercício do trabalho no curso de uma relação empregatícia ou de trabalho avulso.
Note que, não obstante a constatação acima, existem outras previsões específicas na legislação previdenciária, sobre as parcelas que integram o salário-de-contribuição não contempladas na sua definição anterior, como é o caso do 13º salário e do acréscimo constitucional de 1/3 sobre férias. Também integram o salário-de-contribuição certos valores pagos aos empregados, sem que necessariamente haja o efetivo exercício de trabalho, como é o caso das férias gozadas e as demais ausências legais que não acarretam a perda da remuneração por parte do trabalhador, inclusive a licença-maternidade e a licença-paternidade.
Nesse sentido, o aviso prévio, na sua forma indenizada, não representa tempo à disposição do empregador, visto que durante o período de sua projeção, considerada para fins de pagamento das demais verbas rescisórias, não existe mais qualquer obrigação por parte do trabalhador em manter a prestação de serviço que existia antes do rompimento do contrato laboral. Assim, por ocasião da rescisão contratual, o empregador indeniza o empregado, liberando-o totalmente de qualquer vínculo com a empresa.
Também deve ser levado em consideração que na definição anterior sobre o salário-de-contribuição, em nenhum momento o legislador inseriu qualquer termo vinculado a uma parcela indenizatória, reforçando ainda mais a tese de que sobre o aviso prévio indenizado não deva haver incidência da contribuição previdenciária.
Vale ressaltar que, originariamente, a Lei nº 8.212/1991, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 25.07.1991, em seu art. 28, § 9º, alínea “e”, continha previsão expressa sobre a não-incidência do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado.
Posteriormente, em 28.04.1997 foi inserida a Orientação Jurisprudencial (OJ) da Seção de Dissídios Individuais – Subseção I (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nº 82 que determina que a data de saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
Da citada OJ pode-se extrair que, uma vez computado o período de projeção do aviso prévio indenizado mediante anotação da data do término do aviso na CTPS do empregado, não se pode negar que tal período será computado para fins de tempo de serviço. Diante desse cômputo, há quem entenda que não seria ilegal se exigir a contribuição previdenciária sobre o valor pago relativo ao período de anotação na CTPS.
Outra implicação da aplicação da citada OJ seria a hipótese de a empresa anotar na CTPS do trabalhador a data da projeção do último dia do aviso prévio indenizado e antes mesmo do esgotamento do prazo projetado e anotado na CTPS, o trabalhador conseguir novo emprego. Nessa situação, a CTPS do empregado teria uma anotação da data de saída do emprego anterior e uma anotação de admissão em outro emprego, dentro do período de projeção do aviso do emprego imediatamente anterior. Exemplo: dispensa do empregado em 30.12.2008 com projeção do aviso prévio indenizado e anotação de data de saída na CTPS em 29.01.2009. Suponha que esse mesmo trabalhador consiga novo emprego com admissão em 12.01.2009, a sua CTPS terá data de saída num emprego em 29.01.2009 e admissão em outro na data de 12.01.2009. Não seria ilógica a anotação de tais datas? Como seria nessa situação a contagem de tempo de serviço para fins previdenciários? São dúvidas que se destacam em decorrência da aplicação do teor da citada OJ e que não encontram respostas seguras.
Seguindo-se a cronologia da legislação previdenciária, observa-se que em 11.12.1997 foi publicada a Lei nº 9.528/1997 que alterando, entre outros, a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, suprimiu a previsão da não-incidência previdenciária sobre a parcela do aviso prévio indenizado.
Apesar da citada supressão, conforme alteração promovida pela citada Lei nº 9.528/1997 no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, o RPS publicado no DOU de 07.05.1999 e republicado no de 12.05.1999, observadas as retificações nos DOUs de 18 e 21.06.1999 e alterações promovidas pelo Decreto nº 3.265/1999, previa a não-integração do aviso prévio indenizado no salário-de-contribuição, conforme previsto no seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea “f”.
Ressalte-se que posteriormente à edição da Lei nº 9.528/1997, não só o RPS mantinha a exclusão do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado, mas também a Instrução Normativa SRP nº 3/2005, conforme disposto na alínea “f” do inciso VI do art. 72, a qual trazia a mesma previsão. Porém, em 16.01.2007, por meio da Instrução Normativa SRP nº 20/2007, publicada no DOU de 16.01.2007 e retificada nos de 18.01, 25.01 e 07.03.2007, a citada alínea “f” foi expressamente revogada, não havendo mais a previsão da exclusão do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado na citada instrução normativa.
Como ainda restava o RPS como o único diploma legal que mantinha a previsão da não-incidência previdenciária sobre a parcela do aviso prévio indenizado, surgiu finalmente o Decreto nº 6.727/2009, o qual em 13.01.2009 revogou expressamente a alínea “f”, do inciso V, do § 9º do art. 214 do RPS, extinguindo, assim, o último dispositivo legal que ainda mantinha a parcela do aviso prévio indenizado na relação das verbas que não integram o salário-de-contribuição.
Vale ressaltar, ainda, que o Manual da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social/Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP/Sefip), para Usuários do Sefip 8, Versão 8.4, aprovado pela Instrução Normativa SRP nº 11/2006, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB nº 880/2008, Circular Caixa nº 451/2008 e, Comunicado Caixa s/nº, publicado no DOU 3 de 17.10.2008, não traz qualquer previsão sobre a não-incidência do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado, apesar de tal parcela não ser informada na GFIP/Sefip. Assim, o citado manual apenas prevê que sobre o aviso prévio indenizado incide o depósito do FGTS.
Recorda-se também, que nos termos do art. 195, caput e § 6º da CF/1988 há a seguinte determinação constitucional:
“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
.....................................................................................................................................................................
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
.....................................................................................................................................................................”
Diante do citado dispositivo constitucional, há que se levar em consideração que, somente por meio de lei ou ato legal hierarquicamente superior, é que poderá se estabelecer a incidência de contribuição previdenciária, situação em que a Lei nº 8.212/1991 não traz a previsão específica da incidência sobre o aviso prévio indenizado, apesar de, também, não relacionar a citada parcela como excluída da contribuição. Observa-se, inclusive, que prevalecendo a tese da incidência previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, há que se observar, para início de vigência, o prazo constitucional de 90 dias da data de publicação da lei que houver instituído ou modificado a incidência previdenciária. O que se discute no caso da aplicação do citado prazo nonagesimal é saber a partir de quando se contará tal interregno, se a contar da publicação da Lei nº 9.528/1997 (11.12.1997) que suprimiu a previsão da não-incidência do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado que existia originariamente na Lei nº 8.212/1991, ou se a partir da publicação do Decreto nº 6.727/2009 (13.01.2009), o qual revogou o dispositivo da não-incidência previdenciária previsto no RPS. Se for considerado que é desde 11.12.1997, então não há que se falar no citado prazo de 90 dias por óbvio esgotamento de seu prazo. Aos que defendem essa teoria, a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado não só é prevista desde 11.12.1997 como a Receita Federal do Brasil (RFB) poderia exigir tal contribuição dos últimos 5 anos, atendendo-se a regra da prescrição quinquenal do art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN - Lei nº 5.172/1966). Caso o início da vigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado seja considerado em função do Decreto nº 6.727/2009, o prazo constitucional de 90 dias, portanto, será contado a partir de 13.01.2009, data de publicação oficial do citado decreto.
Dessa forma, não há, portanto, a partir da citada data (13.01.2009), qualquer base legal expressa para a não-incidência da contribuição previdenciária na verba paga a título de aviso prévio indenizado, nem, tampouco, entendimento pacífico de que a referida verba deva ser considerada salário-de-contribuição, nos termos do inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, sujeitando-a à contribuição previdenciária.
Ademais, observa-se, que perante a legislação previdenciária, a regra da integração de parcelas para fins de composição no salário-de-contribuição nem sempre é específica, mas quando se refere à não-incidência do encargo previdenciário, a previsão é normalmente específica. Sob esse aspecto há argumento para se dizer que, se a legislação previdenciária atual não exclui taxativamente o encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado, a contrario sensu, cabível será a integração de tal verba no salário-de-contribuição. Todavia, percebe-se claramente que, embora a exclusão do salário-de-contribuição seja específica, as parcelas de natureza indenizatória normalmente são previstas como não sujeitas ao encargo previdenciário. Nesse aspecto, o aviso prévio, na forma indenizada, deveria seguir o mesmo critério, qual seja, o da não-incidência previdenciária, apesar de a CLT caracterizá-lo como verba integrante do tempo de serviço do trabalhador.
No que concerne ao encargo previdenciário sobre a parcela (avo) correspondente do 13º salário proporcional decorrente da projeção do período do aviso prévio indenizado, informamos que, atualmente, não há na Lei nº 8.212/1991, no seu regulamento (Decreto nº 3.048/1999) e nem na Instrução Normativa SRP nº 3/2005, qualquer previsão expressa sobre a não-incidência previdenciária, prevalecendo, portanto, sobre a referida parcela acessória, a mesma sorte da parcela principal que é o aviso prévio indenizado, ou seja, verba sujeita à incidência previdenciária, observados os comentários anteriores.
Sobre o aspecto da incidência previdenciária sobre a parcela do avo proporcional de 13º salário decorrente da projeção do aviso prévio indenizado, há que se lembrar que, por meio da Solução de Consulta nº 233/2007 da Divisão de Tributação da RFB, publicado no DOU de 26.10.2007, ficou esclarecido que incide o encargo previdenciário sobre a citada parcela. Para melhor visualização e entendimento, transcrevemos a seguir o teor da citada Solução de Consulta:
“SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 233, DE 10 DE AGOSTO DE 2007
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO RELATIVO AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A natureza jurídica do aviso prévio não-trabalhado (dito indenizado) é salarial. Portanto, a parcela do décimo terceiro correspondente ao aviso prévio não-trabalhado, seguindo o principal, se sujeita a incidência de contribuição previdenciária. Fundamentos legais: artigos 40, § 10; 195, I, alínea "a" e § 5º; e art. 201, todos da CRFB/88. Artigos 97, VI; e 176, ambos da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN). Artigos 22, I e § 2º; e 28, § 9º, alínea "e", ambos da Lei nº 8.212/91 (a contrario sensu).
DISPOSITIVOS LEGAIS: Artigos 40, § 10; 195, I, alínea "a" e § 5º; e art. 201, todos da CRFB/88. Artigos 97, VI; e 176, ambos da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN). Artigos 22, I e § 2º; e 28, § 9º, alínea "e", ambos da Lei nº 8.212/91 (a contrario sensu).
ELIANA POLO PEREIRA
Chefe da Divisão”
Diante das considerações anteriores e conforme esclarecemos no início deste estudo, recomendamos que a empresa consulte antecipadamente a RFB sobre a incidência ou não do encargo previdenciário sobre o aviso prévio indenizado, a fim de certificar-se do procedimento correto a ser adotado na ocorrência da quitação da rescisão contratual, inclusive no caso da verba do avo proporcional do 13º salário decorrente da projeção do aviso prévio indenizado.
fonte iob
