A contratação de empregado para trabalhar na empresa onde anteriormente já prestou serviços não encontra óbice na legislação.
Contudo, existem determinados aspectos na legislação trabalhista e previdenciária, tais como simulação de rescisão contratual, cancelamento da aposentadoria por invalidez de aposentado que retornar à atividade etc., que devem ser do conhecimento do empregador e cujas normas abordaremos neste texto.
· Simulação de rescisão contratual - Levantamento do FGTS em fraude à lei
A Portaria MTA nº 384/1992 orienta a fiscalização do trabalho a coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS, estabelecendo que:
a) considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou; e
b) constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho:
• levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses para verificar se existem mais hipóteses que podem ser autuadas pelo mesmo motivo; e
• verificará, também, a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998/1990.
· Cômputo do tempo de serviço
No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou recebido indenização legal.
Assim, tendo havido a ruptura contratual com o pagamento das indenizações legais (férias proporcionais, 13º salário proporcional etc), caso ocorra a recontratação do ex-empregado o tempo de serviço anterior não será considerado no novo contrato.
Lembramos que o art. 133, inciso I, da CLT determina que não perderá o direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o
emprego e for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída. Entretanto, desde a publicação da Súmula nº 261 do TST, o empregado que se demite antes de completar 12 meses de serviço passou a ter direito ao pagamento das férias proporcionais, havendo, portanto, também neste caso, o pagamento de indenização.
· Aposentadoria e readmissão
No âmbito trabalhista não há qualquer dispositivo legal expresso que determine que a concessão da aposentadoria em qualquer das suas espécies acarreta necessariamente a ruptura contratual, porém, a Lei nº 9.528/1997 acrescentou o § 2º ao art. 453 da CLT, o qual estabelecia: “O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa a extinção do vínculo empregatício.”
O TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 177, entendia que a aposentadoria, quando espontânea, por si só acarretava a existência de um novo contrato de trabalho, tendo havido ou não a efetiva rescisão contrat ual.
O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn nº 1.721-3, a qual questionava a constitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, na redação da Lei nº 9.528/1997, decidiu que a concessão de aposentadoria voluntária a empregado não implica automaticamente a extinção do vínculo empregatício.
Após o referido julgamento do STF, o TST cancelou a mencionada OJ nº 177 e publicou a de nº 361 a qual estabelece: “361. Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.& #148;
Portanto, após o julgamento da ADIn nº 1.721-3, a ocorrência ou não de rescisão contratual dos empregados que obtiverem a concessão da aposentadoria dependerá da vontade das partes. Dessa forma, nada impede que haja a recontratação e, nesse caso, o tempo de serviço anterior não será computada
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