A contratação de empregado para trabalhar na empresa onde anteriormente já prestou serviços não encontra óbice na legislação.
Contudo, existem determinados aspectos na legislação trabalhista e previdenciária, tais como simulação de rescisão contratual, cancelamento da aposentadoria por invalidez de aposentado que retornar à atividade etc., que devem ser do conhecimento do empregador e cujas normas abordaremos neste texto.
· Simulação de rescisão contratual - Levantamento do FGTS em fraude à lei
A Portaria MTA nº 384/1992 orienta a fiscalização do trabalho a coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS, estabelecendo que:
a) considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou; e
b) constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho:
• levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses para verificar se existem mais hipóteses que podem ser autuadas pelo mesmo motivo; e
• verificará, também, a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998/1990.
· Cômputo do tempo de serviço
No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou recebido indenização legal.
Assim, tendo havido a ruptura contratual com o pagamento das indenizações legais (férias proporcionais, 13º salário proporcional etc), caso ocorra a recontratação do ex-empregado o tempo de serviço anterior não será considerado no novo contrato.
Lembramos que o art. 133, inciso I, da CLT determina que não perderá o direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o
emprego e for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída. Entretanto, desde a publicação da Súmula nº 261 do TST, o empregado que se demite antes de completar 12 meses de serviço passou a ter direito ao pagamento das férias proporcionais, havendo, portanto, também neste caso, o pagamento de indenização.
· Aposentadoria e readmissão
No âmbito trabalhista não há qualquer dispositivo legal expresso que determine que a concessão da aposentadoria em qualquer das suas espécies acarreta necessariamente a ruptura contratual, porém, a Lei nº 9.528/1997 acrescentou o § 2º ao art. 453 da CLT, o qual estabelecia: “O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa a extinção do vínculo empregatício.”
O TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 177, entendia que a aposentadoria, quando espontânea, por si só acarretava a existência de um novo contrato de trabalho, tendo havido ou não a efetiva rescisão contrat ual.
O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn nº 1.721-3, a qual questionava a constitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, na redação da Lei nº 9.528/1997, decidiu que a concessão de aposentadoria voluntária a empregado não implica automaticamente a extinção do vínculo empregatício.
Após o referido julgamento do STF, o TST cancelou a mencionada OJ nº 177 e publicou a de nº 361 a qual estabelece: “361. Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.& #148;
Portanto, após o julgamento da ADIn nº 1.721-3, a ocorrência ou não de rescisão contratual dos empregados que obtiverem a concessão da aposentadoria dependerá da vontade das partes. Dessa forma, nada impede que haja a recontratação e, nesse caso, o tempo de serviço anterior não será computada
A Constituição Federal (CF/1988) assegura vários direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre eles a concessão da licença-paternidade (art. 7º, inciso XIX).
De acordo com o mesmo dispositivo constitucional, a concessão da licença-paternidade deve ser disciplinada por lei específica, fato que não ocorreu até a presente data.
No entanto, para sanar a omissão legislativa, aplica-se o disposto no § 1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece a licença-paternidade de 5 dias.
Com relação à duração da referida licença, convém ressaltar que foi aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS), em decisão terminativa, o projeto de lei, de iniciativa do Senado Federal (PLS 666/07), que a amplia de 5 para 15 dias.
Para se transformar em lei, o projeto precisa, ainda, ser aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado e sancionado pelo Presidente da República.
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 281/2005, o qual institui o Programa Empresa Cidadã, de adesão facultativa, destinado a prorrogar por mais 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, que atualmente é de 120 dias, foi aprovado pelo Plenário da Câmara em 13.08.2008.
No período de prorrogação da licença-maternidade (60 dias), a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, observando-se que durante esse período a empregada terá direito à sua remuneração integral.
De acordo com o PLS nº 281/2005, a pessoa jurídica que aderir ao Programa Empresa Cidadã terá o direito de deduzir integralmente do Imposto de Renda devido o valor correspondente à remuneração da empregada referente aos 60 dias que perdurar a prorrogação da licença.
Para se transformar em lei, o projeto precisa ainda ser sancionado pelo Presidente da República.
Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Trabalho de igual valor será o que for realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 anos.
Dessa forma, para fazer jus à equiparação salarial, é necessário que empregado e respectivo paradigma (trabalhador ao qual será equiparado) tenham exercido a mesma função simultaneamente, ou seja, tenham trabalhado ao mesmo tempo na empresa.
Entretanto, convém ressaltar que as normas relativas à equiparação salarial não são aplicadas quando a empresa tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções obedecerão aos critérios de antiguidade e merecimento.
Nesse sentido, a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nº 6 dispõe que o quadro de pessoal organizado em carreira só é valido para os fins previstos na CLT, art. 461, § 2º (não-aplicação da equiparação salarial), quando homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), excluindo-se apenas dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional, aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
A parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho poderá fazê-lo desde que dê ciência à outra parte de sua decisão com antecedência mínima de 30 dias.
De acordo com a legislação trabalhista, o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado. Entretanto, embora não haja previsão legal, tornou-se prática comum à modalidade de aviso prévio “cumprido em casa”.
O prazo do aviso prévio concedido pelo empregador, ainda que não trabalhado (indenizado), integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.
Em recente decisão, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região proferiu entendimento no sentido de que o aviso prévio “cumprido em casa” integra o tempo de serviço do obreiro, tendo em vista que o contrato de trabalho não termina de imediato, mas apenas após expirado o prazo do aviso prévio.
A empresa prestadora de serviço que não tenha efetuado a compensação integral dos valores retidos ou, ainda, em caso de não ter sido efetuada na própria competência a que se refere a nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, poderá fazê-lo em competências posteriores, ou ser objeto de pedido de restituição.
Caso a opção seja pela compensação em competências subseqüentes, observa-se que o crédito a ser compensado não estará sujeito ao limite de 30% do valor das contribuições devidas à Previdência Social em cada competência.
Ocorrendo afastamento do empregado das suas atividades, por força de lei ou de acordo, que acarrete a interrupção do contrato de trabalho, ainda que a empresa não esteja obrigada, conforme o caso, ao pagamento de salários, é obrigatório o depósito do FGTS sobre o valor da remuneração que o empregado estaria recebendo caso não houvesse ocorrido o afastamento. Assim, entre outras hipóteses, o depósito do FGTS é obrigatório nas seguintes situações:
a) licença remunerada;
b) serviço militar obrigatório;
c) primeiros 15 dias de afastamento para tratamento de saúde, exceto em caso de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior;
d) licença por acidente do trabalho, independentemente do período de afastamento;
e) licença-maternidade;
f) licença-paternidade;
g) gozo de férias;
h) exercício, pelo trabalhador, de cargo de confiança imediata do empregador (diretoria, gerência etc.). Nessa hipótese, o valor-base para o cálculo do FGTS é a quantia que o trabalhador passar a receber no exercício do cargo de confiança, salvo se a do cargo efetivo for maior; e
Previdenciária - Auxílio-doença - Novo afastamento do empregado
Publicado em 19/08/2008 12:00
Na hipótese de o empregado, em virtude de agravamento de sua doença, antes de completar 60 dias de sua alta do INSS, se afastar novamente do trabalho, a empresa não estará obrigada a pagar os 15 primeiros dias do segundo afastamento.
De acordo com o Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, art. 75, § 3º, quando concedido novo benefício decorrente da mesma doença, dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos 15 primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.
De acordo com a Lei nº 8.036/1990, art. 18, § 1º, ocorrendo rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, por parte do empregador, este ficará obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
A multa de 40% sobre o FGTS é um direito indisponível do trabalhador, ou seja, ele não pode ser reduzido ou suprimido por acordo entre as partes, tampouco mediante cláusula de acordo coletivo de trabalho.
Nesse sentido, em recente decisão (RR 63/2007-003-10-00-5), a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou eficácia à cláusula de acordo coletivo que permitia a redução de 40% para 20% da multa sobre o saldo do FGTS.
O ministro relator do recurso ressaltou, ainda, que o reconhecimento constitucional de validade dos instrumentos normativos não implica ampla e irrestrita liberdade às partes para flexibilização de direitos.
A inclusão do empregado doméstico no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é uma faculdade do empregador, ou seja, ele pode ou não incluir o seu empregado doméstico neste regime.
Uma vez feita a inclusão, o empregador é obrigado a efetuar o depósito do FGTS relativo a 8% sobre a remuneração paga ou devida ao empregado doméstico no mês anterior, e as informações à Previdência Social deverão ser efetuadas até o dia 7 do mês subseqüente ao da competência devida. Caso não houver expediente bancário no dia 7, o prazo para recolhimento, sem acréscimos legais, será o dia útil imediatamente anterior.
O empregador estará, ainda, obrigado, na hipótese de rescisão sem justa causa, a depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados nesta conta durante a vigência do contrato de trabalho, atualizada monetariamente e acrescida dos respectivos juros.
Convém ressaltar que o benefício do seguro-desemprego será concedido ao trabalhador vinculado ao FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses, contados da data de sua dispensa sem justa causa.
O auxílio-doença é o beneficiário-previdenciário devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida (carência mínima de 12 contribuições mensais), ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias.
As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão do referido benefício:
a) tuberculose ativa;
b) hanseníase;
c) alienação mental;
d) neoplasia maligna;
e) cegueira;
f) paralisia irreversível e incapacitante;
g) cardiopatia grave;
h) doença de Parkinson;
i) espondiloartrose anquilosante;
j) nefropatia grave;
l) estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
m) síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;
n) contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; ou
o) hepatopatia grave.
O benefício do auxílio-doença não será devido ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Nas atividades urbanas, considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, observando-se que a hora do trabalho noturno é computada como 52 minutos e 30 segundos (7 minutos e 30 segundos de redução em relação à hora diurna), e remunerada com o adicional mínimo de 20% sobre o valor da hora normal.
A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ao julgar recurso (E-ED-RR-70403/2002-900-04-00.8), decidiu estender o adicional noturno às horas prorrogadas além das 5 horas da manhã, com base no item II da Súmula nº 60 do referido Tribunal, descrito adiante:
“60 - Adicional noturno - Integração no salário e prorrogação em horário diurno.
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”
No caso sub judice, a jornada de trabalho da empregada, realizada das 19h às 7h, em regime de compensação (12 x 36), era considera mista, ou seja, abrangia período noturno e noturno.
Consta, ainda, da respeitável decisão que “cumprida integralmente a jornada noturna e prorrogada a prestação de serviços além desse período de trabalho, a hipótese atrai a aplicação da Súmula nº 60”.
Trabalhista - Readmissão de empregado recém-dispensado sem justa causa - Impedimento
Publicado em 28/08/2008 08:46
Em virtude da necessidade de coibir a prática de dispensas fictícias, que têm como único propósito facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), a legislação trabalhista considera fraudulenta a rescisão contratual seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço, ocorrida dentro dos 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão tenha se operado.
De acordo com a Portaria nº 384/1992, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridas nos últimos 24 meses a fim de verificar a ocorrência de mais casos de fraude ao FGTS. Esse levantamento envolverá também a possibilidade de fraude ao seguro-desemprego.
Contudo, ultrapassado o prazo de 90 dias, a empresa pode readmitir o empregado demitido sem que desse ato resulte alguma punição administrativa por parte do MTE.
O pagamento das férias deve ser efetuado até 2 dias antes do início do respectivo período, competindo ao empregado dar quitação do pagamento com indicação do início e do termo das férias (CLT, arts. 142, caput, e 145).
A legislação trabalhista é silente quanto à forma de contagem dos dias que antecedem o gozo das férias, não determinando expressamente se esses dias são úteis ou corridos. As decisões judiciais sobre o assunto são escassas.
Ante a omissão legal, entendemos, salvo melhor juízo, que, sendo o pagamento efetuado mediante depósito em conta bancária e considerando ser a finalidade do pagamento antecipado das férias a de prover o empregado com recursos econômicos necessários para que este as desfrute da melhor forma possível, o referido pagamento deve ocorrer com a antecedência mínima de 2 dias úteis. Esse é o posicionamento também adotado por boa parte dos doutrinadores.
Assim, se o empregado tiver o início do gozo de férias fixado em uma 2ª feira, é recomendável que o pagamento da respectiva remuneração ocorra até a 5ª feira antecedente, de modo a permitir que, até 2 dias antes do início do gozo das férias, a remuneração devida esteja disponível ao empregado.
Os eleitores nomeados para compor as mesas receptoras ou juntas eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, medi-ante declaração da Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação.
Considera-se dias de convocação quaisquer eventos que a Justiça Eleitoral repute necessário à realização do pleito, inclusive as hipóteses de treinamentos e de preparação ou montagem de locais de votação. Assim, tanto os empregados que atuarem nas seções eleitorais, como os que forem convocados para treinamento, para eventual apuração dos votos, nos locais onde forem utilizadas as cédulas impressas e não eletrônica, farão jus àquela ausência remunerada ao trabalho.
Tais ausências, portanto, não serão consideradas faltas ao trabalho, não trazendo quaisquer prejuízos ao empregado na contagem de suas férias, no repouso semanal remunerado ou no cálculo do 13º salário, entre outros direitos.
