A COFINS foi instituída pela LC 70/1991, incidindo sobre o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços. A sua alíquota original era de 2%.
Com a edição da Lei 9.718/1998, sua alíquota foi majorada para 3%, e a base de cálculo foi ampliada, passando a ser a totalidade da receita bruta. Vários contribuintes insurgiram-se contra tal arremetida fiscal, havendo decisões favoráveis e desfavoráveis aos pleitos.
Paralelamente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos detentores de mandato eletivo federal, estadual e municipal, criada pela Lei 9.506/1997.
Julgou o STF que a referida lei, ao criar nova figura de segurados obrigatórios, acabou por criar uma nova fonte de custeio da Seguridade Social, o que, ao teor do § 4º do art. 195 da CF, só poderia ser objeto de implementação por Lei Complementar. Com esse fundamento foi declarada inconstitucional a alínea h do inciso I da Lei 8.212/1991, acrescentado pelo § 1º do art. 13 da Lei 9.506/1997 (RE 351.717-PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 08-10-2003).
Tal decisão servirá de parâmetro para declarar a inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo da COFINS por lei ordinária, pois a base de cálculo é elemento integrante do fato gerador da obrigação tributária, representando a sua dimensão quantitativa. Sua modificação importa na instituição de nova contribuição social, a ensejar a incidência do § 4º do art. 195 da CF.
Além dessa discussão, a Medida Provisória de 135/2003 veio elevar novamente a alíquota da COFINS, de 3% para 7,6%, em relação a determinadas pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração do resultado pelo lucro real. Tal MP é inaceitável, sob o prisma constitucional, pois ofende o disposto no art. 246 da CF que assim dispõe:
É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 32, de 11-9-2001).
Como a COFINS foi, em parte, alterada pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, a MP não poderia ser instrumento normativo para promover alteração da alíquota então vigente.
O fato da MP 135 ter sido convertida na Lei 10.833/2003, não faz desaparecer o vício. Não tendo resultado de um projeto de lei, e sim de conversão de MP editada pelo Executivo, o vício que contaminava este instrumento normativo incorporou-se ao novo instrumento legislativo, que veio à luz com a roupagem de lei ordinária.
Portanto, a majoração da alíquota da COFINS de 3% para 7,6%, levada a efeito pela Lei nº 10.833/03, fruto de conversão da Medida Provisória 135/2003, é duplamente inconstitucional, pois:
1. implicou alteração de lei complementar por um instrumento normativo inadequado;
2. afrontou diretamente o art. 246 da CF.
A tese não vem sendo acolhida pelo STF – sinal claro que o desfecho terá “julgamento político”, tendo em vista o impacto nas finanças públicas para uma eventual derrota do governo.
fonte www.maph.com.br/artigos.php?id_artigo=319
